Le Saviez-vous ? LES CONSEQUENCES DE LA LOI EL KHOMRI

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I – La 1ère régression majeure: le retour au droit d’avant 1910.
Avant 1910 : le contrat de travail était un contrat de droit commercial. Un contrat de gré à gré, négocié individuellement par un salarié face à un employeur : le pot de fer contre le pot de terre.

1906 : la catastrophe de Courrières 

1 099 mineurs sont tués, victimes d’un « coup de grisou ». La révélation des circonstances du drame soulève une énorme indignation, suscite une grève générale des mineurs du Pas-de-Calais et oblige les gouvernements en place à mettre en place un ministère du Travail puis à instaurer un Code du travail.

  • Les mesures de sécurité étaient rudimentaires : les intérêts des actionnaires des Houillères avaient primé sur la protection des mineurs.
  • Les mesures de sauvetage ont privilégié le sauvetage du matériel aux dépens du sauvetage des êtres humain.
  • Les recherches de mineurs ensevelis ont été abandonnées pour que le travail puisse reprendre rapidement, dans l’intérêt des actionnaires.

1906 : Mise en place pour la 1ère fois (sous le gouvernement de Georges Clémenceau) d’un ministère du travail. Le gouvernement oscille entre répression et tentative de « pacification » des relations sociales

1910 : Naissance du code du travail

  • Ce droit dissocie les droits des salariés des intérêts de l’entreprise. Le droit du travail n’a qu’une seule fonction : protéger les salariés.
  • Ce droit reconnaît l’existence d’un lien de subordination entre le salarié et son employeur. La contrepartie de ce lien de subordination est la création d’un droit protecteur, le droit du travail.
  • Désormais, le contrat de travail permet à tout salarié de bénéficier de droits collectifs qu’il n’aurait jamais pu acquérir seul, dans le cadre d’un contrat commercial.

2016 : Le Projet de Loi El Khomri (PDL) remet en cause les bases mêmes du droit du travail

  • Le PDL met fin à l’autonomie des droits des salariés face aux intérêts des employeurs.
  • L’intitulé du PDL exprime très explicitement la fin de cette autonomie : « nouvelles libertés et nouvelles protection pour les entreprises et les actifs ». Le mot « salariés » n’est même plus employé et – l’ordre des mots est important – la protection des entreprises passe avant celles des humains (les « actifs »).
  • L’article 1 (Page 1) du PDL affirme que les droits fondamentaux des personnes sont limités « par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise ».
  • Le PDL remet en cause le lien de subordination qui justifie l’existence d’un Code du travail protecteur des droits des salariés
  • Le Medef qui nie l’existence du lien de subordination et considère qu’il s’agit d’une « soumission librement consentie », ne justifiant aucune contrepartie en terme de code du travail, voit ses exigences reprises par le PDL.
  • Le PDL reprend, ainsi, à plusieurs reprises (convention individuelle de forfait, travail de nuit…) la notion de volontariat d’un salarié dans l’entreprise. Il faut vraiment n’avoir jamais travaillé dans une entreprise privée pour ne pas savoir que cette notion de volontariat n’a, en un tel lieu, strictement aucun sens.

Manuel Valls parle d’un droit du travail du XXIème siècle, alors le PDL organise un retour au droit du XIXème siècle.

C’est la 1ère raison pour laquelle le PDL ne peut pas être amendé. Il doit être retiré.

II- La 2ème régression majeure : la fin de la hiérarchie des normes.

– La fin du « principe de faveur »

Progressivement, au cours de plusieurs décennies, le droit du travail à mis en place un principe de faveur signifiant :

  • Qu’un accord de branches ne peut différer de la loi que s’il est plus favorable aux salariés concernés.
  • Qu’un accord d’entreprise ne peut différer d’un accord de branche que s’il est plus favorable aux salariés concernés
  • Qu’un contrat individuel de travail ne peut différer d’un accord d’entreprise que s’il est plus favorable au salarié concerné.

Avec le PDL, l’accord d’entreprise devient le centre du droit du travail.

Ce n’est pas un hasard. L’entreprise est le lieu où le rapport de forces est le moins favorable aux salariés, d’autant plus que la taille de l’entreprise ou de l’établissement (une subdivision de l’entreprise) est moins importante.

C’est là où se créent, à la demande de l’employeur, des « syndicats maison ». Ces « syndicats maisons » appartiennent le plus souvent à des centrales syndicales « représentatives » mais peu regardantes sur les moyens. Leur but principal est, en effet, d’obtenir assez de voix aux élections professionnelles pour pouvoir toujours être considérées comme « représentatives ».

C’est là où le chantage à l’emploi est le plus efficace et, où, un révolver sur la tempe (la menace de licenciements immédiats ou futurs), les syndicats ont le plus de difficultés à refuser la signature d’un accord.

– Le PDL instaure une « nouvelle architecture des règles » du droit du travail.

Cette « nouvelle architecture » structure tout le PDL :

  • L’ordre public (imposable à toutes les entreprises) est réduit à des généralités.
  • La négociation collective, dont le champ est très vaste, soumet l’accord de branche à l’accord d’entreprise selon la formule reprise presqu’à chaque page : « Un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche… »
  • Le contrat de travail n’apporte plus aucune garantie. Un salarié ne pourra plus refuser la modification de son contrat de travail (durée et organisation du temps de travail, montant du salaire) si un accord d’entreprise augmente la durée du temps de travail et diminue son salaire horaire. S’il refuse, il pourra être licencié pour faute !

→ C’est la 2ème raison pour laquelle le PDL ne peut être amendé et doit faire l’objet d’un retrait.

D’autant que l’article 2 du PDL (Page 7) prévoit que l’ensemble du code du travail sera, si le projet de loi devient une loi, modifié en donnant « une place centrale à la négociation collective » c’est-à-dire à l’accord de branche. Il restera donc, en volume, environ 75 à 80 % du code du travail à réécrire pour la soumettre à cette nouvelle architecture.

III- La 3ème régression majeure : les multiples reculs apportés au code du travail par le PDL

Voilà plusieurs exemples significatifs, mais loin d’être exhaustifs car presque chaque article du PDL entraîne une régression, plus ou moins importante.

La durée du travail hebdomadaire

– La durée légale est toujours de 35 heures

Mais cette durée légale n’a toujours été que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires rétribuées à 25 % de plus pour les 8 premières et à 50 % de plus pour celles qui suivent.

– Le PDL remet gravement en cause l’utilité de ce seuil

  • D’abord, l’article 3(page 13) permet, par accord d’entreprise, de ramener le coût des heures supplémentaires à seulement 10 % de plus que celui des heures normales.
  • Ensuite, l’article 3 (page 15) permet, par accord d’entreprise, de porter la durée de « modulation » de ces heures à 3 ans, au lieu d’un an aujourd’hui.

Cela signifie que les heures supplémentaires, avec un tel accord, ne seront déclenchées qu’à partir de la 3 821ème heure et ne seront payées qu’au bout de 3 ans. Il était déjà difficile de comptabiliser ces heures sur une année, prétendre le faire sur une période de 3 ans relève de l’impossible.

Enfin, l’article 3 (page 12), permet, par accord d’entreprise, de faire travailler les salariés 46 heures par semaine pendant 16 semaines consécutives, au lieu de 14 semaines, aujourd’hui.

Les heures supplémentaires deviennent moins cher que l’embauche et le chômage ne pourra qu’augmenter: surtravail pour les uns ; sous-travail et non-travail pour les autres.

Les autres durées du travail

– La durée quotidienne maximale

La durée légale maximale est de 10 heures mais un accord d’entreprise peut, grâce à l’article 3(page 12) la porter à 12 heures.

– Le travail de nuit

Pour tous les salariés, le travail de nuit (mieux rétribué) finissait à 6 heures du matin, l’article 3 (page 22) décide qu’il finira à 5 heures.

Le travail de nuit du personnel naviguant commençait à 22 heures, l’article 8 (page 79) décide qu’il commencera à 23 heures.

La durée de travail des apprentis de moins de 18 ans : article 6(page 78)

  • La durée maximale était de 8 heures par jour, le PDL la porte à 10 heures.
  • La durée maximale était de 35 heures par semaine, le PDL la porte à 40 heures.

Faciliter les licenciements

Les deux articles qui suivent (30 et 30 bis) trouvent leur place dans un Titre intitulé « Favoriser l’emploi » et dans un chapitre dont le titre est « Faciliter la vie des TPE et des PME » !

– Le plafonnement des indemnités de licenciements abusifs

L’article 30 (page 105) du PDL plafonne les indemnités de licenciement ABUSIFS, c’est-à-dire illégaux, « sans cause réelle ni sérieuse » :

  • 3 mois de salaire pour un salarié dont l’ancienneté dans l’entreprise est de moins de deux ans.
  • 6 mois de salaire si son ancienneté est de plus de deux et moins de 5 ans
  • 9 mois de salaire si son ancienneté est de plus de 5 ans et de moins de 10 ans
  • 12 mois de salaire si son ancienneté est de plus de 10 ans et de moins de 20 ans
  • 15 mois de salaire si son ancienneté est de plus de 20 ans

Le juge perd la faculté d’estimer le préjudice subi par le salarié. Les employeurs pourront programmer les licenciements qu’ils souhaitent réaliser en toute illégalité, sans que cela leur coûte trop cher. Pourtant, la facilitation des licenciements n’a jamais facilité les embauches, elle ne fait que faciliter les licenciements.

Un salarié demande à son employeur « Mais pourquoi me licenciez-vous ? » ; l’employeur lui répond « Pour créer de l’emploi ! » : cela résume assez bien la philosophie du PDL.

– La facilitation des licenciements économiques : article 30 bis(page 107)

  • Un accord d’entreprise peut permettre à l’employeur d’opérer des licenciements économiques :
  • Lorsque la duré de la baisse des commandes ou du chiffre d’affaire a été constatée pendant deux trimestres consécutifs.
  • Lorsque la durée des pertes d’exploitation a été constatée pendant un trimestre.
  • A la différence du droit actuel, le juge n’a plus aucune possibilité d’appréciation, il devra se contenter des chiffres fournis par l’entreprise.
  • Pire, une entreprise située en France pourra organiser des licenciements économiques, si elle remplit les deux conditions ci-dessus, même si le groupe international auquel elle appartient fait des profits colossaux.
  • Il n’y a, d’un point de vue comptable, pas la moindre difficulté à faire apparaître deux trimestres successifs de baisse des commandes ou du chiffre d’affaires. Il n’y a pas plus de difficulté à faire en sorte qu’une entreprise française se retrouve en difficulté alors que l’ensemble du groupe international auquel elle appartient baigne dans la prospérité.
  • Réduction considérable du droit des syndicats et des représentants du personnel

– Les négociations obligatoires

Par accord d’entreprise, en fonction de l’article 9 (page 79) les négociations obligatoires tous les ans peuvent être organisées tous les 3 ans ; celles qui sont obligatoires tous les 3 ans peuvent l’être tous les 5 ans et celles qui sont obligatoires tous les 5 ans peuvent l’être tous les 7 ans.

Les consultations obligatoires des représentants du personnel

La plupart des consultations obligatoires de ces instances, prévues par le droit actuel, disparaissent du PDL.

– Le référendum d’entreprise

Les syndicats représentatifs ayant obtenu au moins 50 % des voix aux élections professionnelles peuvent, actuellement, s’opposer à un accord signé par l’employeur et des organisations syndicales représentatives minoritaires.

Avec le PDL, les syndicats représentatifs minoritaires peuvent, s’ils ont obtenu au moins 30 % des voix aux élections professionnelles, en fonction de l’article 12 (page 86), organiser une consultation (un référendum) de l’ensemble du personnel de l’entreprise, pour faire valider l’accord qu’ils ont signé avec l’employeur.

Ce contournement des syndicats représentatifs majoritaires permettra au chantage à l’emploi de jouer à plein, surtout avec les facilités apportées par le PDL aux différentes formes de licenciements.

Les compétences de la Médecine du travail sont amoindries

Il faut toujours se méfier lorsque le terme « moderniser » est utilisé, cela cache très souvent un mauvais coup. C’est exactement le cas, avec le Titre V du PDL, intitulé « Moderniser la médecine du travail »

Selon le seul article de ce titre, l’article 44 (page 119) :

  • . La visite médicale n’est plus obligatoire pour le travail de nuit.
  • . La visite d’embauche n’est plus obligatoire.
  • . La périodicité de la visite médicale n’est même pas définie.
  • . Le rôle du Médecin du travail dans le reclassement d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est minimisé.

– Le rôle de l’Inspection du travail est considérablement réduit

Dans de très nombreuses circonstances où son autorisation était requise, elle ne l’est plus. L’avis de la DIRECTE (ancienne Direction du travail, élargie à d’autres fonctions) lui est préféré. Il est vrai que l’Organisation internationale du travail donne à l’inspecteur un statut d’indépendance, proche de celui d’un magistrat et que le Medef ne supporte plus. Il préfère une autorité administrative directement dépendante du gouvernement. Le PDL répond à ses exigences.

Quelques exemples qui montrent comment le PDL « pourrirait » la vie des salariés

– Les délais de modification du calendrier des congés.

Actuellement, les salariés doivent être prévenus d’un changement de ce calendrier 1 mois à l’avance. L’article 3 (page 41) permet à un accord d’entreprise de fixer n’importe quel délai. Essayer avec un délai de 7 jours, par exemple de réserver une location d’été ou d’organiser une réunion familiale avec des personnes qui subissent le même traitement dans l’entreprise où ils travaillent.

– Les délais de modification des horaires pour un(e) salarié(e) travaillant à temps partiel :

Aujourd’hui, ce délai est de 7 jours. L’article 3 (page 21) permet de fixer n’importe quel délai. Essayez avec un délai de 2 jours d’organiser votre vie quotidienne. Merci pour les femmes qui subissent 80 % des temps partiels imposés !

– Les congés en cas de décès d’un proche

Sans accord d’entreprise, le congé pour décès de son conjoint, d’un enfant, de son père ou de sa mère est de 2 jours. L’article 4 (page 51) permet à un accord d’entreprise de limiter ce congé à une journée ou même ½ journée.

– Le patron peut fixer par accord d’entreprise le jour du début de le semaine :

Ainsi le BHV Paris propose au syndicats que la semaine commen le mardi, que le dimanche soit le 5° jour et qu’il ne soit pas majoré, rajoutant qu’il n’est pas prévu par la loi que le repos compensateur soit payé…

IV- La 4ème régression majeure : l’arrivée de la gauche ne se traduit par aucune avancée sociale

Depuis juin 2012, le droit du travail n’a enregistré que des reculs destinés à « flexibiliser le travail » :. La loi Sapin, de juin 2013, assouplissait déjà la possibilité de licencier. Avec une telle loi et les limites qu’elles apportent aux possibilités de recours des organisations syndicales, la lutte des Goodyears n’aurait pas duré 7 ans, mais 3 mois.

  • La contre-réforme des retraites, de janvier 2014, allongeait de 6 trimestres la durée de cotisation et donc la durée du temps de travail sur une vie.
  • La loi Macron, d’Août 2015, étendait considérablement le travail de nuit et plafonnait les indemnités pour licenciements abusifs. Cette dernière disposition a été rejetée par le Conseil constitutionnel. Le PDL la reprend en retirant la notion de la taille de l’entreprise qui avait motivée la décision du Conseil constitutionnel.
  • La loi Rebsamen, d’Août 2015 qui, notamment, instaurait la possibilité de 3 CDD successifs (545 jours !) contre laquelle la jeunesse est vent-debout.

Le PDL couronne l’ensemble de ces reculs et n’instaure aucune avancée sociale

– Le « droit à la déconnection »

Prévu par l’article 25 (page 102), ce droit est une un leurre :

  • La concrétisation de ce droit est renvoyé à un accord d’entreprise et donc à la bonne volonté de l’employeur car sans sa signature, cet accord ne pourrait voir le jour.
  • Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur pourra rédiger une « charte » qu’il pourra élaborer seul après un simple « avis » du Comité d’entreprise ou des délégués du personnel.

– La concertation nationale sur le « télétravail »

Prévue par l’article 26 (page 102), cette « concertation » commencerait le 1er octobre 2016, mais uniquement si le patronat le veut bien car cet article ne lui impose rien. Ce n’est que de l’affichage.

– Le « Compte personnel d’activité » (CPA) est une illusion

Le CPA est présenté comme une mesure qui équilibrerait les reculs du droit du travail. En réalité, c’est la même recette du pâté d’alouette, déjà utilisé pour la contre-réforme des retraites la loi Sapin, la loi Rebsamen, la loi Macron, qui nous est resservie. A une différence près, cependant : le cheval de la « flexibilité » pour les employeurs est de plus en plus gros et l’alouette de la « sécurité » pour les salariés de plus en plus transparente.

Le CPA, prévue par l’article 22 (page 97) cumule deux comptes, censés suivre le salarié pendant toute sa vie professionnelle :

Le Compte personnel de formation (CPF) : Il n’est utilisable, durant le temps de travail, que si l’employeur donne son accord, aussi bien sur la durée que le contenu de la formation. Autant dire que ce « droit personnel » est soumis aux seuls intérêts immédiats de l’entreprise.

Le Compte pénibilité : Affiché pour contrebalancer, de façon très partielle, l’allongement de 6 trimestres de la durée de cotisation pour la retraite, ce compte devrait prendre en compte les facteurs de pénibilité subi par un salarié.

Il devait, au départ, prendre en compte 10 facteurs de pénibilité. Le PDL ne prévoit la prise en compte que de seulement 4 de ces facteurs. Les 6 autres sont renvoyés à la parution de décrets d’application après le 1er juillet 2016. Il serait étonnant que ces décrets voient le jour car le patronat n’en veut absolument pas.

Ces facteurs de pénibilité ne sont pas mesurés par les postes définis par les Conventions collectives, mais individuellement pour chaque salarié. Un véritable parcours du combattant est instauré pour que le salarié concerné puisse faire valoir ces droits : les informations seront transmises par l’employeur aux Caisses de retraites qui les transmettront, ensuite, au salarié qui aura 3 ans pour contester…

VI- Les arguments du gouvernement pour tenter de justifier le PDL

Le Code du travail serait trop complexe…

– N’importe quel droit est complexe, le droit civil, le droit commercial, le droit fiscal….Aucune entreprise ne trouve anormal de devoir faire appel à un expert-comptable ou à un avocat pour mieux cerner les difficultés de ces droits. Pourquoi devrait-il en être autrement pour le droit du travail ?

– L’« épaisseur du code du travail » est un mythe. Des codes du travail d’autres pays n’ont aucune difficulté à être moins épais quand l’essentiel des textes de lois concernant le travail sont dans leur code civil ou leur code commercial. De ce point de vue, la prestation télévisée de François Bayrou, comparant le poids du Code du travail français à celui du code du travail suisse, était une supercherie.
Une grande partie de l’ « épaisseur » du Code du travail provient de la jurisprudence, ajoutée au texte, pour faciliter la compréhension des articles de ce code.

Une autre partie importante de l’ « épaisseur » du Code du travail a pour origine les dérogations demandées et obtenues par le patronat. Si, par exemple, la loi sur le temps de travail se résumait à un seul article, ainsi libellé : « Le temps de travail légal, minimal et maximal est de 35 heures par semaine », le Code du travail perdrait aussitôt plusieurs dizaines de pages. Il en serait fini des durées de travail à géométrie variable, des modalités du temps partiel, de la modulation du temps de travail, du tarif des heures supplémentaires… Il n’est pas sûr que cela soit vraiment le souhait du MEDEF.
Faire de l’accord d’entreprise la source essentielle du droit du travail comme prétend le faire le PDL complexifierait à l’extrême le droit du travail : il y aurait, en fin de compte, un droit du travail différent pour chaque entreprise.

La « flexibilité » du droit du travail permettrait de lutter contre le chômage

La « flexibilité du travail » devrait, selon les promoteurs du PDL, permettre de faire reculer le chômage de masse. Examinons les faits.

– En France : L’évolution de la situation dans notre pays, sous le gouvernement de Lionel Jospin et sous la présidence de François Hollande prouve exactement le contraire de ce qu’avance le gouvernement actuel.

  •  Depuis la victoire de François Hollande, les deux gouvernements successifs ont mené une politique continue de « flexibilisation du travail ». Les résultats sont édifiants. Entre avril 2012 et fin 2015, le nombre des demandeurs d’emplois, (catégories A, B, C, D et E de Pôle emploi), pour la France entière a augmenté de 1,7 millions. Pour la seule catégorie A, ce nombre a augmenté dans le même temps, de 700 000.
  •  Les « modèles » allemands, britanniques et néerlandais. Le chômage en France, insistent le gouvernement, la droite et le Medef, est dû au manque de « flexibilité du travail ». Il suffit de regarder la situation en Allemagne, au Royaume-Uni ou au Pays-Bas pour comprendre qu’avec un droit du travail beaucoup plus souple, le chômage est deux fois moins important. Ils citent à l’appui les taux de chômage calculés selon les critères du Bureau International du Travail. (BIT). Selon ces calculs, le taux de chômage est de 10,3 % en France mais de seulement 6,5 % au Pays-Bas ; 5 % au Royaume-Uni et 4,3 % en Allemagne. Le problème est que le taux de chômage calculé selon les critères du BIT n’a plus aucun sens. Ils considèrent que si une personne à travaillé pendant une heure au cours de la semaine précédente, elle n’est pas considérée comme demandeur d’emploi. Cette définition du chômage pouvait avoir un sens il y a 30 ou 40 ans, lorsque la situation était binaire : soit on avait un travail à temps plein en CDI, soit on était au chômage. Aujourd’hui, avec cette définition, une personne qui travaille 4 heures par mois ou par semaine n’est pas au chômage. Une caissière de supermarché qui travaille 80 heures par mois mais voudrait travailler à plein temps n’est pas considérée comme une demandeuse d’emploi. Il n’est pas sûr que les personnes concernées aient la même perception du chômage que les statistiques du BIT. Cette définition du chômage n’a plus aucun sens aujourd’hui. Elle ne permet pas de prendre en compte tous les travailleurs pauvres qui survivent avec des emplois précaires, des emplois en pointillés, des emplois à temps partiels ou très partiels, alors qu’ils voudraient un travail à plein temps. Cette constatation est pleinement confirmée par les chiffres de l’OCDE concernant les salariés travaillant moins de 20 heures par semaine.

Salariés travaillant moins de 20 heures par semaine / nombre total d’emplois

  • France : 5,9 %
  • Allemagne : 12,4 %
  • Royaume-Uni : 12,7 %
  • Pays-Bas : 21,3 %

Salariés entre 15 et 24 ans travaillant moins de 20 heures par semaine / nombre total d’emplois occupés par des jeunes du même âge

  • France : 9 %
  • Allemagne : 12, 7 %
  • Royaume-Uni : 24,2 %
  • Pays-Bas : 50,7 %.

Comment, avec de tels modèles, Myriam El Khomri peut-elle se permettre de s’adresser à la jeunesse pour lui dire que son PDL a pour ambition d’en finir avec la précarité ?

L’avenir que nous réserve ce projet de loi est tout tracé : les 8 millions de « min-jobs » allemands à 400 euros ou moins par mois ; les « contrats zéro heures » britanniques qui laissent le temps de travail d’un salarié à la totale discrétion de son employeur, tant en ce qui concerne la durée (zéro heure, 1 heure, 10 heures 15 heures par semaine…) que l’organisation du temps de travail. Les intérêts de l’entreprise l’emportent alors totalement sur ceux des salariés qui n’ont plus aucun droit et doivent être à la totale disposition de l’entreprise (grâce à leur téléphone portable) pour ne pas perdre leur « contrat ».

Voilà ce qu’Emmanuel Macron appelle « s’adapter à un monde qui change » : le retour au libéralisme sauvage du XIXème siècle.

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